SVEJGAARD ǀ GALST ǀ QWIST

Transkript

1 BYGHERREROLLEN ALMENE BOLIGORGANISATIONER Advokat Henrik Qwist København den 7. august 2015 J.nr SVEJGAARD GALST QWIST Advokataktieselskab CVR nr Gammel Strand København K Tlf Fax

2 BAGGRUNDEN FOR NOTATET Randers Kommune er i forbindelse med prioritering af nye almene boliger blevet kontaktet af flere boligorganisationer/developere, som ønsker at benytte den såkaldte agent-model eller delegeret bygherrerolle i forbindelse med opførelse af nye almene boliger, hvor bygherrerollen reelt delegeres fra den almene boligorganisation til grundejer/developer. Herudover er der en variation (Boligrøn), hvor alment byggeri opføres på baggrund af en forudgående rammeaftale, af en på forhånd valgt totalentreprenør. Denne model har vi valgt at kalde rammeaftalemodellen. I dette notat behandles derfor overordnet en almen boligorganisations rolle som bygherre, en almen boligorganisations forpligtelse til at foretage udbud og muligheden for at benytte agentmodellen / delegeret bygherrerolle og rammeaftale- modellen. 1. BYGERHERRE FOR NYE ALMENE BOLIGER Reglen i almenboliglovens 115 foreskriver, at kommunalbestyrelsen kan give tilsagn til en almen boligorganisation til etablering af almene boliger. Dermed er det efter loven alene en almen boligorganisation, som kan påtage sig bygherrerollen i forbindelse med opførelse af støttet byggeri. Ved Lov nr blev 116 indført i almenboligloven. Denne bestemmelse indførte, at der skulle gennemføres konkurrence i forbindelse med opførelse af nyt alment byggeri, og derfor skulle bygherreopgaven udbydes. Med denne bestemmelses indførelse blev det muligt for private bygherrer at opføre støttet alment byggeri. Den pågældende private bygherre skulle dog overdrage byggeriet til den endelige bygningsejer senest på ibrugtagningstidspunktet. Selv om bygherre blev en privat bygherre, var den pågældende bygherre fortsat forpligtet til at overholde de gældende regler om det almene byggeris tilrettelæggelse og gennemførelse. Desuden var den pågældende bygherre forpligtet til at udbyde byggearbejderne, og derfor kunne byggearbejderne ikke udføres i eget regi. Bestemmelsen blev ophævet igen ved Lov nr. 490, da ordningen havde haft begrænset effekt. Efter bestemmelsens ophævelse er det igen kun almene boligorganisationer, som kan være bygherre i forbindelse med opførelse af støttet byggeri. 2

3 2. UDBUD VED OPFØRELSE AF ALMENE BOLIGER 2.1 UDBUDSDIREKTIVET Reglerne om EU-udbud findes i udbudsdirektivet. Udbudsdirektivet er implementeret i dansk ret ved bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni Udgangspunktet er, at reglerne i udbudsdirektivet gælder for offentligretlige organer, hvilket som udgangspunkt omfatter statslige, regionale og kommunale myndigheder. Private aktører kan dog også være omfattet af begrebet offentligretlig organ, hvis driften er underlagt offentlig kontrol. En almen boligorganisation anses for omfattet af udbudsdirektivets regler, da almene boligorganisationers drift er underlagt offentlig kontrol. Herudover er almene boligorganisationer direkte nævnt i bilag III til udbudsdirektivet, som et offentligretlig organ omfattet af direktivet. Det, at almene boligorganisationer er omfattet af udbudsdirektivet indebærer, at almene boligorganisationer ved indgåelse af kontrakter, hvis værdi er over tærskelværdierne, er forpligtet til at gennemføre EU-udbud inden kontraktens indgåelse. Er en kontrakt under tærskelværdierne skal reglerne i Tilbudsloven overholdes. Først i det tilfælde, hvor en kontrakt er under tærskelværdierne i udbudsdirektivet og ikke er omfattet af Tilbudsloven, er det ikke påkrævet at gennemføre udbud forud for indgåelse af en kontrakt. Hvilket for byggeprojekter er under kr ekskl. moms og for tjenesteydelsesaftaler er under ekskl. moms. Selv om en kontrakt er under tærskelværdierne er en almen boligorganisation dog fortsat forpligtet til at overholde reglerne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed. Tærskelværdierne i udbudsdirektivet for offentligretlige organer er i 2015: Bygge- og anlægsarbejder kr ekskl. moms Delarbejder kr ekskl. moms Tjenesteydelser kr ekskl. moms Delydelse kr ekskl. moms Ved bygge- og anlægsarbejder forstås offentlige kontrakter om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed. Ved bygge- og anlægsarbejde forstås resultatet af et 3

4 sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion, jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra b). Tjenesteydelser, som disse forstås efter udbudsdirektivet, fremgår af bilag II A og II B til udbudsdirektivet. I relation til byggeri er følgende tjenesteydelser relevante; arkitektvirksomhed, rådgivende ingeniørvirksomhed og integreret ingeniørvirksomhed, byplanlægning og landskabsarkitektur, hermed beslægtet teknisk-videnskabelig konsulentvirksomhed, teknisk afprøvning og analyse, jf. udbudsdirektivets, bilag II A, kategori DELKONTRAKTER UDEN UDBUD Det er indenfor udbudsreglerne tilladt at indgå delleverancer, som ikke udbydes. Delleverancen, som ikke udbydes indgår dog fortsat i den samlede vurdering af kontraktsummen til bedømmelse af tærskelværdierne. Delleverancer kan med andre ord ikke indgås for derved at komme under tærskelværdierne. For bygge og anlægsarbejder er grænsen 20% af den samlede kontraktværdi, og aldrig over kr ekskl. moms. Dette omfatter de samlede delkontrakter. Når betingelserne for at undtage en delydelse efter bygge- og anlægsdirektivet er til stede, indtræder der ikke en pligt til udbyde den pågældende ydelse efter tilbudsloven. På tjenesteydelsesområdet vil bestemmelsen fx være anvendelig til gennemførelse af en teknisk undersøgelse forud for arkitekt- og ingeniøropgaverne eller til køb af den tekniske bygherrerådgivning. Det er ikke en betingelse, at en delkontrakt vedrører opgavens første fase. Der kan også være tale om, at delkontrakten udgør afslutningen på den samlede opgave. Men delkontrakten skal dreje sig om en naturligt afgrænset ydelse og må ikke skæres til for at holde sig under beløbs- og procentreglen. 2.3 SKRÆDDESYEDE BYGGERIER Ved begrebet skræddersyede byggerier forstås et byggeri, hvor en privat virksomhed overtager bygherrerollen til et byggeri med offentligt formål fra den ordregivende myndighed, jf. vejledningen til Udbudsdirektiverne fra Sådanne aftaler er omfattet af udbudsdirektivet, da udbudsdirektivet også omfatter bygge- og anlægskontrakter om udførelse ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov, som er præciseret af den ordregivende myndighed, jf. artikel 1, stk. 2, litra b. Med formuleringen hvilket som helst middel tages sigte på den situation, hvor der ikke indgås en almindelig entreprisekontrakt mellem bygherren og entreprenøren, men i stedet indgås en aftale om at entreprenøren til bygherren opfører et skræddersyet byggeri. 4

5 Det følger omvendt af vejledning til Tilbudsloven af 2005, at skræddersyede byggerier ikke er omfattet af Tilbudslovens bestemmelser, da formuleringen ved et hvilket som helst middel ikke er anvendt ved definitionen af et bygge- og anlægsarbejde efter tilbudslovens 1, stk. 5. Dette betyder dog omvendt ikke, at der kan indgås disse aftaler om skræddersyede byggerier helt uden udbud, når kontraktsummen er under tærskelværdierne. Klagenævnet for udbud har i en kendelse afsagt den 30. august 2004 udtalt følgende: kan Klagenævnet fastslå, at indklagede anskaffelse af den faste ejendom Vangsgade 6, indklagedes efterfølgende opførelse af boligerne på ejendommen og indklagedes salg af ejendommen med de nyopførte boliger har haft til formål at skaffe boligselskabet den ønskede boligejendom, uden at boligselskabet selv behøvede at stå som bygherre. Imidlertid indebærer den valgte fremgangsmåde med hensyn til boligselskabets anskaffelse af den nye boligejendom, at Tilbudsloven finder anvendelse på den licitation, som indklagede skulle gennemføre, på samme måde, som det ville have været tilfældet, hvis boligselskabet selv havde stået som bygherre. Konklusionen er, at udbud ikke kan undlades ved at lade ejendommen opføre, som et skræddersyet byggeri, hverken efter Udbudsdirektivet eller Tilbudsloven. 2.4 TILBUDSLOVEN Tilbudsloven finder anvendelse på udførelse eller projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, jf. tilbudslovens 1, stk. 1. Dette betyder, at tilbudsloven ikke finder anvendelse på de rene vareindkøb (leverancer) eller for rene tjenesteydelser, fx bygherrens kontrakter med sine rådgivere. Dog finder tilbudslovens anvendelse på totalentrepriser. Tilbudslovens regler gælder for samme ordregivende myndigheder, som er omfattet af udbudsdirektivet. Dette betyder, at reglerne i tilbudsloven også finder anvendelse for almene boligorganisationer, som er omfattet af tilbudslovens 1, stk. 2, nr. 1, og begreb offentligretlige organer. Efter tilbudsloven er der pligt til at gennemføre reel licitation (udbud) for opgaver med en samlet værdi over 3 mio. kr. ekskl. moms. For opgaver med en samlet værdi på mellem mio. kr. ekskl. moms kan ordregiver nøjes med at indhente underhåndsbud, som er en mindre formel udbudsform, jf. Tilbudslovens, kap. 4. Herudover er der i lovens afsnit 2, kapitel 6a særlige regler om tildeling af ordre på vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter omfattet af udbudsdirektivets bilag II A. For disse aftaler, hvis værdi overstiger kr ekskl. moms er ordregiver forpligtet til forud for indgåelse af en kontrakt at foretage annoncering. Der er dog ikke andre regler for selve proceduren om indgåelse af kontrakten end forudgående annoncering. 5

6 Annonceringen skal ske på hjemmesiden udbud.dk Reglerne om annonceringspligt finder således anvendelse for almene boligorganisationer ved indgåelse af arkitekt- og ingeniørrådgivningsaftaler med en kontraktsum på ekskl. moms og herover og optil tærskelværdien for gennemførelse af EU-udbud. Over tærskelværdien skal der gennemføres EUudbud. 2.5 ALMENBOLIGLOVENS REGLER OM UDBUD Udover at almene boligorganisationer generelt er omfattet af Udbudsdirektivet og Tilbudsloven, da de er at betragte som offentligretlige organer, er der også direkte i almenboligloven en særlig forpligtelse i forbindelse med opførelse af støttet byggeri til at gennemføre udbud. Denne forpligtelse følger af reglerne i støttebekendtgørelsens 31 (bekendtgørelse nr om støtte til almene boliger mv.). Det følger af denne bestemmelse, at kommunalbestyrelsen skal stille som betingelse for tilsagnet, at de bestemmelser om udbud, pris og tid, ansvar, kvalitetssikring, indsamling af nøgleoplysninger, bygningsdrift og eftersyn m.v., der er nævnt i bilag 2 til bekendtgørelsen, gælder for tilsagnet. I bilag 2 er særskilt nævnt bl.a. Tilbudsloven, Udbudsdirektivet og Cirkulære nr. 152 af 7. oktober 1996 om kommunalt og amtskommunalt tilsyn med udbud af byggearbejder i det offentligt støttede byggeri. Det følger ligeledes af støttebekendtgørelsens 33, at byggearbejderne skal udbydes efter reglerne i hhv. Tilbudsloven eller Udbudsdirektivet. Det er således et ufravigeligt vilkår efter almenboligloven og støttebekendtgørelsen, at reglerne om udbud overholdes, før der kan gives tilsagn til opførelse af støttet byggeri. Det er særligt i cirkulæret om tilsyn med udbud af byggearbejder i det offentligt støttede byggeri i 2 anført, at det er et vilkår for tilsagn om statsstøtte til opførelse af nye almene boliger efter 115, at bygherren indleverer skema U til kommunalbestyrelsen sammen med ansøgning om godkendelse af anskaffelsessummen før byggeriets påbegyndelse (skema B). Kommunalbestyrelsen skal påse, at skema U med nødvendige redegørelser forligger inden skema B godkendes, jf. cirkulærets 3, og kommunalbestyrelsen skal inden godkendelse af skema B kontrollerer, at gældende udbudsregler er overholdt, jf. cirkulærets 4. Desuden fremgår det af cirkulærets 6, at cirkulæret ikke er til hinder for, at kommunalbestyrelsen kan stille videregående krav, der tilsigter at fremme konkurrencen mellem leverandører og entreprenører. 6

7 2.6 KONKLUSION - UDBUD VED OPFØRELSE AF ALMENE BOLIGER Reglerne om udbud for almene boligorganisationer betyder, at en almen boligorganisation eksempelvis ved indgåelse af aftaler om arkitekt- og ingeniørbistand ved gennemførelse af byggeri, herunder også omfattet renoveringsprojekter, er forpligtet til at gennemføre EU-udbud såfremt honoraret til arkitektog ingeniør i princippet hver især overstiger den gældende tærskelværdi på kr ekskl. moms. Ifølge vejledningen til Udbudsdirektivet fra 2006 er der på tjenesteydelsesområdet i Danmark dog kutyme for at sammenlægge de tekniske rådgivningsydelser; arkitekt- og ingeniørkontrakter o.l. i forbindelse med et projekteringsarbejde. Derfor skal tærskelværdierne efter praksis vurderes samlet for de tekniske rådgivningsydelser. Det betyder, at hvis rådgivningsydelserne i forbindelse med et byggeri samlet overstiger kr ekskl. moms, skal der gennemføres EU-udbud. Herudover er en almen boligorganisation forpligtet til at foretage annoncering efter Tilbudslovens 15 a, hvis kontraktsummen for arkitekt- og ingeniørkontrakten er på mellem kr ekskl. moms. For selve entreprisearbejderne, herunder omfattet totalentreprise, hovedentreprise og fag- og storentreprise skal der gennemføres EU-udbud, hvis den samlede kontraktsum er på over ekskl. moms. Er kontraktsummen under den gældende tærskelværdi, skal der efter Tilbudsloven gennemføres licitation/udbud for aftaler med en kontraktsum på samlet over kr. 3 mio. ekskl. moms. For arbejder med en kontraktsum på mellem kr mio. ekskl. moms skal der indhentes underhåndbud. Det er således kun i meget få og små sager om opførelse af nye almene boliger, at en almen boligorganisation ikke er forpligtet til både at foretage udbud af rådgivningsydelsen og af selve entreprisen. 3. OVERDRAGELSE AF BYGHERRE FORPLIGTELSEN TIL DEVELOPER/GRUNDEJER AGENT-MODELLEN / DELEGERET BYGHERRE Forpligtelsen til at overholde reglerne i almenboligloven og de i medfør af loven udstedte administrative bekendtgørelser og cirkulærer, påhviler alene den almene boligorganisation, som bygherre, jf. almenboliglovens 115. Det, en bygherre skal udføre, er at være det enkelte byggeris centrale beslutningstager, hvilket blandt andet omfatter følgende opgaver: at klarlægge de behov, det enkelte byggeri skal dække, 7

8 at træffe beslutning om byggeriets størrelse, ydre og indre udformning samt kvalitet, at afholde udbud af projekterings- og byggearbejder at fastlægge og fastholde de økonomiske og projektmæssige mål gennem byggeprocessen at definere opgaver og ansvar for byggeriets parter at udnytte og deltage i udveksling af erfaringer fra tidligere byggerier. Hvis en almen boligorganisation indgår en aftale med en grundejer/developer om at udføre et af grundejeren/developeren valgt byggeri overdrages dermed reelt en del af den almene boligorganisations beslutninger som bygherre til en privat. Der kan i den situation være risiko for, at grundejeren/developeren ikke gennemfører udbud, da de som privat bygherre ikke er forpligtet af reglerne om at gennemføre udbud. Den pligt, som påhviler en almen boligorganisation til at gennemføre udbud, skal derfor lovligt kunne overdrages til grundejeren/developeren, før det er muligt for den almene boligorganisation at lade boligerne opføre i denne model. Samtidig er der ved delegering af bygherrerollen en risiko for, at rådgivningsydelser, som særskilt kunne være omfattet af pligten til at gennemføre forudgående udbud, overdrages uden, at der gennemføres udbud af denne rådgivningsydelse. ooooooooo Udgangspunktet efter udbudsreglerne er, at det alene er den ordregivende myndighed selv, som kan løfte byrden og pligten til at gennemføre udbud. Det er dog i visse situationer accepteret, at en fuldmægtig på vegne af den ordregivende myndighed gennemfører udbuddet. Dette er fastslået i en dom fra EU-domstolen C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl., at den ordregivende myndighed kunne overlade pligten til at gennemføre udbud til en fuldmægtig på den ordregivende myndigheds vegne, da fuldmægtigen, som grundejer var den eneste, der i situationen, kunne løfte den ordregivende myndigheds pligt til at gennemføre udbud. Fuldmægtigen modtog i sagen ikke betaling. Begrundelsen fra retten var, som anført i dommens præmis 100 følgende: Direktivets effektive virkning tilgodeses fuld ud ligeså godt, hvis den nationale lovgivning gør det muligt for kommunalforvaltningen at forpligte den grundejer, der er indehaver af tilladelsen, til, ved de aftaler, den indgår med grundejeren, at udføre de aftalte arbejder under anvendelse af de i direktivet fastsatte fremgangsmåder, hvilket sker for at opfylde de forpligtelser, der påhviler kommunalforvaltningen i henhold til direktivet. 8

9 Modsat er det i to afgørelser også fra EU-domstolen C-264/03 Kommissionen mod Frankrig og C-220/05 Auroux m.fl. fastslået, at en ordregivende myndighed ikke kan overdrage sine forpligtelser til en fuldmægtig i en situation, hvor den ordregivende myndighed frit kunne vælge den fuldmægtige, og hvor den fuldmægtige modtog betaling fra den ordregivende myndighed, og hvor fuldmægtigens honorar ikke udgjorde en modydelse. I afgørelsen C-264/03 Kommissionen mod Frankrig præmis 57 og 58: fastslog Domstolen, at udbudsprocedurerne kunne anvendes af indehaveren af byggetilladelsen i kommunens sted, idet denne ifølge loven var den eneste person, som kunne udføre arbejder som et alternativ til betaling af bidrag til udgifterne til infra- og servicestruktur til kommunen. Dette tilfælde adskiller sig fra den situation, der er omhandlet i lov nr [loven der i sagen var forelagt Domstolen], som overlader valget af fuldmægtig til bygherre, og som ikke opstiller forudgående forpligtelser, for hvilke fuldmægtigens honorar udgør en modydelse. I lyset af de forudgående betragtninger skal det fastslås, at den fuldmagtsaftale, som er defineret i lov nr , er en offentlig tjenesteydelsesaftale som omhandlet i artikel 1, litra a) i direktiv 95/50 og er omfattet af direktivets anvendelsesområde. [min tilføjelse] ooooooooo Muligheden for at overlade den ordregivende myndigheds forpligtelser til en fuldmægtig, mener vi derfor er yderst begrænset, og alene kan anvendes i den særlige og begrænsede situation, hvor det reelt kun er den fuldmægtige, som kan gennemføre udbuddet. Er der derfor tale om en situation, hvor det står den ordregivende myndighed frit for at vælge fuldmægtig, vil overdragelsen, som udgangspunkt være en offentlig tjenesteydelsesaftale, som er omfattet af udbudsdirektivets bestemmelser, og derfor kan bygherre forpligtelserne ikke overdrages uden gennemførelse af udbud. Københavns Kommune har udarbejdet regler for håndtering af delegeret bygherre i notat af 26. juni 2014 Opførelse af almene byggerier af delegeret bygherre. Der udover er vi bekendt med notat fra Bech-Bruun Advokatfirma af om Udbud af ejendomme beliggende Finlandsgade 7 og 15, 5000 Odense C som skræddersyet byggeri. Københavns Kommune har i notatet præciseret, at det er den almene boligorganisation, der som bygherre er ansvarlig for, at lovgivningen ved opførelse af almene boliger overholdes, herunder at udbudsreglerne overholdes. 9

10 Modellen efter kommunens opfattelse kun anvendelig efter en konkret vurdering, hvor det er klart, at det alene er den pågældende grundsælger/developer, som kan opføre byggeriet på den pågældende grund. Dette er eksemplificeret i følgende situationer: 1) der hviler en gevinstklausul på grunden, og grundejeren derfor ikke vil/har incitament til at videresælge grunden ubebygget. 2) det almene byggeri er en del af en større samlet bebyggelse, hvorfor det ikke med mening er muligt at udskille den almene del til opførelse af en særskilt bygherre. Det er endvidere en forudsætning for modellens anvendelse, at der i de konkrete situationer kun vil være én fuldmægtig, der til gengæld vil skulle modtage betaling for sin ydelse. Den ydelse, som den delegerede bygherre leverer, vil typisk omfatte projektstyring og risikohåndtering ved byggeriet. Ydelsen skal være en del af grundkøbsaftalen. Det minder derfor meget om en totalentrepriseaftale, men der skal ske udbud af de underliggende ydelser. Det understreges i notatet, at ydelser, som den delegerede bygherre ikke selv udfører i relation til byggeriet, skal udbydes i henhold til udbudsreglerne, hvilket omfatter alle bygge- og anlægsydelser samt de tjenesteydelser, som kan udskilles til alene at vedrøre den almene del af projektet, hvor tjenesteydelserne ikke naturligt indgår som en del af den delegerede bygherres rolle. ooooooooo Særligt i forhold til notatet fra Bech-Bruun er der tale om en meget konkret begrundelse, og konklusionen er stadig med forbehold for lovligheden, da der ikke er praksis på området. På baggrund af usikkerheden om konklusionen, anbefaler Bech-Bruun, at Civia (den almene boligorganisation) indrykker en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed også kaldet en profylaksebekendtgørelse vedrørende aftalen med developeren, således at risikoen for, at aftalen kan erklæres for uden virkning af Klagenævnet for Udbud efterfølgende minimeres. Ligeledes anbefales det efter kontraktens indgåelse at indrykke en tildelingsbekendtgørelse i EU-tidende. Desuden synes forudsætningerne, som opstilles for, at agent-modellen / delegeret bygherre kan anvendes netop i denne situation ikke at være vurderet, og derfor mener vi, at notat har begrænset anvendelse for andre sager. Tilsvarende kan det konkluderes, at ordningen anvendes i praksis. Eksempelvis har FSB den indrykket en bekendtgørelse om Tildeling af kontrakt uden forudgående offentliggørelse på udbud.dk. Beskrivelsen i bekendtgørelsen er følgende: Fsb ønsker opført en række almene familie- og ungdomsboliger. Der er tale om ca m² boliger, og arealet fordeler sig med ca m² til ca. 126 almene fa- 10

11 milieboliger og ca m² til ca. 171 almene ungdomsboliger. Grunden er ejet af BC Hospitality Group A/S, og det er en betingelse for fsbs køb af byggeretter, at byggeriet opføres i forbindelse med det øvrige byggeri af private boliger på grunden, så opførelsen kan koordineres som ét samlet projekt. Der er udarbejdet projekter for de byggefelter i området, hvor de almene familieboliger forventes at indgå, men den præcise placering og udformning af boligerne er endnu ikke endeligt fastlagt. Projektet for ungdomsboligerne udarbejdes i løbet af fsb og BC Hospitality Group A/S agter derfor at indgå en totalentreprisekontrakt, hvorefter BC Hospitality Group A/S vil forestå projektering og opførelse af boligerne på vegne af fsb samt udbud i den forbindelse. Dette sker efter delegeret bygherremodellen /den delegerede bygherre model, således at bygge- og anlægsarbejderne konkurrenceudsættes med henblik på indgåelse af aftaler med én eller flere udførende totalentreprenører. Det er aftaleforholdet mellem fsb og BC Hospitality Group A/S, som denne bekendtgørelse vedrører, mens der vil blive indrykket en eller flere udbudsbekendtgørelser vedrørende aftaleforholdet med den eller de udførende totalentreprenører. I denne model overdrager FSB nogle bygherreopgaver til BC Hospitality Group A/S, og arbejdet, som i den forbindelse udføres af BC Hospitality Group A/S udbydes derfor ikke på trods af, at dette arbejde kan omfatte ydelser FSB, som almen boligorganisation isoleret set er forpligtet til at udbyde. Denne delegerede bygherrerolle er således den i notatet fra Københavns Kommune omtalte. 4. RAMMEAFTALER OM OPFØRELSE AF STØTTET BYGGERI Det er efter udbudsdirektivets artikel 32 muligt at indgå rammeaftaler. I udbudsmaterialet om rammeaftaler skal ordregiver specificere kontaktens genstand og kravene hertil, og rammeaftalen kan som udgangspunkt ikke have en varighed, der er længere end 4 år. Når rammeaftalen er tildelt en eller flere leverandører, skal de fremtidige indkøb i rammeaftalen ikke i udbud, selvom den konkrete levering overstiger tærskelværdien i udbudsdirektivet. Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter har overfor Mariagerfjord Kommune i brev af 24. marts 2015 vedr. Boligrøns rammeaftale-model oplyst, at ministeriet mener, at denne rejser nogle principielle problemstillinger, b.la. vedrørende overholdelse af gældende regler om udbud. Ministeret har siden Mariagerfjord Kommunes forespørgsel af 27. marts 2014 overvejet, hvorledes disse problemstillinger skal håndteres. Senest har ministeriet skriftligt den 24. marts 2015 meddelt, at ministeriet ikke kan oplyse, hvornår ministeriets overvejelser er tilendebragt. Ministeriet har telefonisk i denne uge meddelt, at der fortsat ingen afklaring er. 11

12 Rammeaftaler om opførelse af støttet byggeri er uden tvivl tilladt efter den særlige ordning, som er indført i almenboligloven ved Lov nr. 1446, hvor almenboliglovens 147 blev indført. Efter denne særlige bestemmelse kan ressortministeren for almene boliger på vegne af almene boligorganisationer udbyde rammeaftaler til opførelse af alment nybyggeri af familie- og ældreboliger. Leverandørerne, som bliver omfattet af ministerens rammeaftaler afgiver tilbud på at opgøre byggekoncepter. De boligorganisationer, som ønsker det kan efterfølgende indgå kontrakter med de valgte leverandører, der er indgået rammeaftale med, om en konkret byggesag. Konkurrencen skal dog genåbnes for vilkår, der ikke er fastlagt i rammeaftalen. Første forsøg blev fra den daværende Socialminister igangsat i 2005, men opgivet igen i 2006, da kun én af de 10 prækvalificerede byggevirksomheder/konsortier af gav tilbud, som senere blev trukket tilbage, jf. artikel fra BL informerer 3806 Rammeaftaler om alment nybyggeri opgivet. Herudover er der med midler fra den almene forsøgspulje godkendt et projekt kaldet Almenbolig+, som har forløbet siden 2007, hvor der opføres arkitekttegnede boliger, der masseproduceres og derfor er billigere end traditionelt byggeri. Disse byggerier gennemføres på baggrund af rammeudbud. Derudover er der et yderligere aspekt ved projektet, da beboerne selv efterfølgende er med til at holde huslejen nede. De skal i fællesskab klare renholdelse og vedligeholdelse i boligafdelingen. De involverede kommuner har været med til at udvælge vinderen af hvert rammeudbud. 5. FORHOLD DER SÆRLIGT SKAL IAGTTAGES VED OPFØRELSE AF BLANDET BYGGERI Det er tilladt at opføre almene boliger, som en del af et samlet byggeri. Der er dog særlige forholdsregler, som skal iagttages i den forbindelse. Det følger af støttebekendtgørelsens 23, at tilsagnsmodtager skal have skøde på ejendommen og skal stå som debitor på de lån, som optages til finansiering af byggeriet. Det skal dokumenteres overfor kommunalbestyrelsen, at der senest ved byggeriets påbegyndelse foreligger tinglyst endeligt skøde på ejendommen. Fristen kan dog udskydes, hvis tinglysningen alene er betinget af udstykningsmyndighedernes samtykke og forudsat, at bygherren på tidspunktet for byggeriets påbegyndelse kan dokumentere, at der er opnået forhåndsgodkendelse til udstykning. Fra vejledning 4100 af 27. december 1996 afsnit 2.5 fremgår ligeledes følgende: Der skal være tinglyst endeligt skøde på ejendommen senest ved byggeriets påbegyndelse. Tinglysning kan udskydes, hvis tinglysningen alene er betinget af udstykningsmyndighedernes samtykke, og der er forhåndsgodkendelse fra disse myndigheder af, at udstykningen kan godkendes. 12

13 Ved på- eller tilbygning af en eksisterende almen afdeling kan der ikke ske ejerlejlighedsopdeling. Boligerne bliver i dette tilfælde en integreret del af den almene afdeling - uanset om der er tale om almene familieboliger, almene ungdomsboliger eller almene ældreboliger. Projekter med forskellige boligtyper, der ikke kan integreres i samme byggeprojekt, kan ikke opføres på samme ejendom. Hvis matrikulær udstykning for projektenhederne ikke er mulig, skal der allerede ved projekteringen træffes beslutning om ejerlejlighedsopdeling for hver enkelt projektenhed, således at de forskellige projektenheder holdes finansieringsmæssigt adskilt. Dette gælder uanset, om projektet opføres samtidigt eller successivt. Ved projekter, der indeholder erhvervsarealer, skal der uanset erhvervsarealets størrelse ske en opdeling i ejerlejligheder. De støttede boliger skal udgøre en beboelsesejerlejlighed, som udgør en selvstændig økonomisk enhed, og som ikke kan videreopdeles. Erhvervsarealet skal udgøre en eller flere erhvervsejerlejligheder. For at undgå, at ejerforeningen påføres tab, skal kommunalbestyrelsen tillige påse, at der i forbindelse med ejerlejlighedsopdelingen stilles sikkerhed for, at det samlede byggeri vil blive udført, og for at erhvervsafsnittet bærer sin andel af fællesudgifterne. Kommunalbestyrelsen må sikre sig, at det i vedtægterne for ejerforeningen fremgår, at den ejerlejlighed, der omfatter det støttede byggeri, kun kan pålægges udgifter, der direkte vedrører dette. Uanset fordelingstal, som denne ejerlejlighed måtte få, vil den således f.eks. ikke kunne pålægges udgifter til udsmykning af fællesarealer. Ejerlejlighedsnummer for ejerlejlighederne skal oplyses senest i forbindelse med godkendelse af anskaffelsessummen før påbegyndelse. Heraf kan det udledes, at der ikke kan gives tilsagn til opførelse af almene boliger, som ikke er økonomisk adskilt fra andet byggeri. Der kan derfor ikke udarbejdes fælles entreprisekontrakt for byggeriet, hvis der hæftes solidarisk overfor entreprenøren. 6. RAMMEAFTALE MELLEM BOLIGRØN OG BM BYGGEINDUSTRI A/S Den rammeaftale som er indgået mellem Boligrøn og BM Byggeindustri A/S er en rammeaftale om projektudvikling, og er ikke som sådan tilknyttet noget specifikt projekt. Det er mere en optionsaftale, hvor Boligrøn ved opførelse af nye almene boliger i perioden kan benytte BM Byggeindustri A/S, som projektudvikler. Aftalen er tilsyneladende indgået på baggrund af et forudgående udbud, da der er i pkt er henvist til udbudsbetingelser af Det nærmere indhold af dette udbud kendes ikke. 13

14 Det er dog i rammeaftalen antydet, at rammeaftalen er en form for totalentrepriseaftale, da der er henvist til de almindelige betingelser for ABT93. Det fremgår heller ikke konkret, hvorledes udbud konkret skal gennemføres i forbindelse med de enkelte byggeprojekter. Det er yderst vanskeligt konkret at konkludere, hvad der præcist er formålet med aftalen. Samtidig er det vanskeligt at se, at det ikke konkret skal være BM Byggeindustri A/S, som faktisk skal opføre byggerierne, da BM Byggeindustri A/S ikke er en klassisk rådgivningsvirksomhed. BM Byggeindustri A/S oplyser på deres hjemmeside følgende: BM Byggeindustri A/S startede som en traditionel tømrerforretning, og agerer i dag hovedsageligt som tømrer-/snedkervirksomhed suppleret med total- og hovedentrepriser indenfor traditionel og præfabrikeret byggeri. Rammeaftalen med BM Byggeindustri A/S er ikke identisk med aftalen mellem Boligrøn og AMBO Byg & Rådgivning. Da denne aftale direkte omhandlede og omtalte opførelse af nøglefærdigt byggeri, jf. aftale med projektudvikler om familieboliger beliggende Ølsvej 32, 9500 Hobro i Mariagerfjord Kommune. Aftalen mellem Bolgrøn og AMBO Byg & Rådgivning er dog mest sandsynligt indgået på baggrund af en lign. rammeaftale. Projektet om Ølsvej 32, Hobro blev ikke godkendt af Mariagerfjord Kommune, og er derfor ikke udført. Det er uklart om det var hensigten i forbindelse med det planlagte byggeris opførelse at gennemføre yderligere udbud. Det fremgår alene af aftalens pkt. 2.3, at underrådgivere, entreprenører m.v. antages af projektudvikleren, men det er ikke i den forbindelse nævnt om dette ville ske ved yderligere udbud. Erik Hørlyck har i brev af 2. januar 2014, som dog vedrører et andet projekt i Favrskov Kommune, men omhandler den samme rammeaftale af , oplyst, at rammeaftalen går ud på, at AMBO Byg & Rådgivning på vegne Boligrøn iværksætter EU-udbud af samtlige kontrakter vedrørende opførelse af et alment boligbyggeri, og samtidig anføres det andetsteds i samme brev, at for byggeopgaver, som udføres i totalentreprise antager bygherren totalentreprenøren, hvilket er sket ved rammeaftale indgået på grundlag af EUudbud. Det er derfor fortsat uklart om AMBO Byg & Rådgivning skulle gennemføre yderligere udbud om selve opgaven, eller som totalentreprenør er valgt på baggrund af rammeaftalen, og at totalentreprenøren herefter blot antog underrådgivere og underentreprenører uden yderligere udbud. Det må også konstateres, at det ser ud til, at det faktisk er AMBO Byg & Rådgivning, som har opført Boligrøns byggerier i Køge kommune, som nøglefærdigt byggeri, hvor AMBO Byg & Rådgivning reelt har ageret som bygherre, jf. artikel i Boligen nr. 7/ Nyt boligselskab køber jorden dyrt. 14

15 Det er vores vurdering, det er yderst tvivlsomt, om det er tilstrækkeligt til at opfylde udbudspligten i støttebekendtgørelsens 34, at der gennemføres forudgående udbud om en endnu ikke kendt byggeopgave ved en rammeaftale, således at pligten til at gennemføre udbud kan ske lang tid før, boligselskabet har planlagt et konkret byggeri. Det er vor vurdering, at pligten til at gennemføre udbud efter almenboliglogen indebærer, at der skal være konkurrence på det konkrete projekt. Derimod kan der godt udføres forudgående udbud om bistand til bygherre til selve projektudviklingen, hvis det så herefter er projektudvikleren, som i samarbejde med bygherre gennemfører udbud af det konkrete byggeprojekt omfattende både rådgivning og byggearbejderne, og dette ikke blot udføres i egen produktion af produktudvikleren. Projektudvikleren kan selv udføre en delkontrakt indenfor gældende tærskelværdi for en afgrænset del af byggeriet uden, at der gennemføres udbud heraf. Der kan ikke lovligt aftales en generel uddelegering af bygherrerollen ved en rammeaftale. Delegering af bygherrerollen kan alene ske undtagelsesvis, hvis anden mulighed reelt ikke er muligt, jfr. ovenfor. Den rammeaftale-model, som Boliggrøn benytter sig af med en generel rammeaftale med BM Byggeindustri A/S, er langt fra tilstrækkelig beskrevet og oplyst til, at vi vil kunne vurdere den som lovlig. Vi kan ikke anbefale kommunen, på det foreliggende grundlag at godkende modellen. Før den pågældende rammeaftale-model anvendes i Randers Kommune, anbefaler vi i det mindste, at Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikters udtalelse om modellens lovlighed afventes. 7. RAMMEAFTALE MELLEM RANDERS KOMMUNE OG KPC OM THORS BAKKE Udkast til rammeaftale mellem K/S Thors Bakke og Randers Kommune om færdiggørelse af Thors Bakke i Randers, som denne er udarbejdet af K/S Thors Bakke, vil betyde, at Randers Kommune godkender en model, hvor K/S Thors Bakke, som grundejer indgår en aftale med en almen boligorganisation om, at K/S Thors Bakke, som bygherre opfører boliger på boligselskabets vegne. Det er således anvendelse af agent-modellen / delegeret bygherre, som anvendes ved denne konstruktion. Vi er bekendt med, at KPC/K/S Thors Bakke i 2007 erhvervede det gamle Thor Bryggeri i Randers. Konsortiet har siden i samarbejde med kommunen udviklet og bebygget området. Konsortiet ønsker nu at færdiggøre området og i den forbindelse foreslår konsortiet, at der bygges en kombination af private boliger og/eller erhverv samt almene boliger. For at kunne gennemføre disse planer skal konsortiet købe yderligere grundstykker af kommunen. Ligesom planens gennemførelse naturligvis kræver lokalplan m.v. Umiddelbart kan opførelsen af almene boliger på grundene dog gennemføres uden at benytte modelen om delegeret bygherre/agent. Men det er åbenlyst på mange måder hensigtsmæssigt, at den samlede udvikling af området varetages af én projektudvikler KPC/K/S Thors Bakke. 15

16 På den baggrund kan det efter vores kendskab til projektet konkluderes, at for Thors Bakke er det almene byggeri en del af en større samlet bebyggelse, hvorfor det ikke med mening er muligt at udskille den almene del til opførelse af en særskilt bygherre. Det er derfor vores vurdering, at den delegerede bygherre K/S Thors Bakke vil kunne levere projektstyring og risikohåndtering ved det almene byggeri. 8. SAMLET KONKLUSION En almen boligforening kan i helt konkrete situationer delegere bygherrerollen til en fuldmægtig, grundejer/developer. Udgangspunktet er, at delegation kun kan ske, hvis det reelt er den eneste mulighed for at få gennemført det almene byggeri. Det er vores vurdering, at kommunen kan godkende delegation i samarbejde med en almen boligorganisation og et privat selskab (developer), når denne model kan medvirke til udviklingen af et område i byen med gennemførelse af blandet byggeri; ejerboliger, erhverv, andelsboliger og almene boliger. Blandet byggeri er ligeledes prioriteret af lovgiver generelt for at sikre differentieret boligformer og dermed beboersammensætning. Det almene boligselskab vil altid på trods af delegationen som bygherre have ansvaret for, at lovgivningen ved opførelse af almene boliger overholdes, herunder at udbudsreglerne følges. Det medfører, at der altid i den konkrete byggesag skal gennemføres udbud. Der skal skabes sikkerhed for, at det almene byggeri altid udføres til den lavest mulige pris, som kan ligge på eller under rammebeløbet. Derudover er det afgørende, at der er sikkerhed for, at den almene boligafdelings midler og ejendom sikres. Den almene boligorganisations risiko ved byggeri med denne model må ikke forøges og der må ikke ske en sammenblanding af økonomien i de forskellige byggesager. Dette skal sikres på forhånd. Konkret er det vores vurdering, at den model som Boligrøn arbejder med næppe er lovlig. På det foreliggende grundlag kan vi derfor ikke anbefale, at kommunen godkender modellen. Vi anbefaler, at modellen granskes nøje eller at endelig stillingtagen hertil afventer ministeriets vurdering. En aftale om, at K/S Thors Bakke som delegeret bygherre i samarbejde med et alment boligskab projektudvikler almene boliger på Thors Bakke, vil efter vores vurdering lovligt kunne indgås. København, den 7. august 2015 Henrik Qwist advokat (H), partner hq@svega.dk Pernille Thrane advokat (L) pt@svega.dk 16